Defensa de la Competencia. Prácticas anticompetitivas. Abuso de posición dominante.

TAC 5, sentencia Nº 54, de 4 de marzo de 2015
Dr. Luis María Simón Dra. Beatriz Fiorentino Dra. María Esther Gradín (red)


I - INTRODUCCIÓN

Se entiende en la presente sentencia que la demandada actuó en infracción al régimen de la Competencia, incurriendo en prácticas prohibidas a tenor de la Ley 18.159, e hizo abuso de su posición dominante negando durante tres años la instalación de una o más terminales necesarias para el desarrollo del juego electrónico en el local propiedad del Sr. P. y al promover ante la Dirección de Loterías y Quinielas su cese como Sub Agente.
Concluyó, analizando la Ley 18,159, y los arts. 1319 y 1324 del C.C., que la conducta desarrollada por la enjuiciada, resultó discriminatoria y dando mérito a la condena dispuesta en primera instancia. En primera instancia se condenó a la parte demandada a pagar a la accionante la suma de $532.717 mas actualización e intereses, sin especial condenación.


II - TEXTO DE LA SENTENCIA

Montevideo, 4 de marzo de 2015

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “P. S., LUIS C/BANCA DE CUBIERTA COLECTIVA DE QUINIELA DE MONTEVIDEO. COBRO DE PESOS."; individualizados con la IUE N° 2-104705/2011; venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación deducido a fs. 268/277 por la parte demandada contra la sentencia 69/2012, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 20º Turno, Dra. Ana María Bello.

RESULTANDO:

El referido pronunciamiento de primer grado amparó la demanda y en su mérito condenó a la Banca de Cubierta Colectiva de Quinielas de Montevideo al pago de $ 532.717,66 más actualización e intereses, sin especial condenación.

II

Contra el mismo se alzó en tiempo y forma la parte demandada, quien se agravió, en síntesis, por el amparo íntegro de la demanda, incompetencia de la comisión de defensa y promoción de la competencia, el actor no recurrió la baja que le dio la Dirección de Quinielas, inexistencia de mercado del juego por tanto no rigen las reglas de la libre competencia, no existió abuso de posición dominante y monto de la condena.

La parte actora contestó la apelación a fs. 292/300, quien abogó por la confirmatoria de la impugnada.

III

Franqueada la alzada con efecto suspensivo (fs. 302) y recibidos los autos en el Tribunal el 19.12.1012, pasaron a estudio sucesivo. En el acuerdo, se convocó a las partes a audiencia y se dispuso el libramiento de exhorto al TCA, a fin que informara si había recaído sentencia en los autos Fa. 660/2010. Celebrada la audiencia e interrogadas las partes, ambas fueron contestes en afirmar que aun no había recaído sentencia en dichos autos, por tanto, se suspendió el curso del proceso de conformidad con lo dispuesto por el art. 305 del CGP. Oportunamente, ambas partes agregaron copia de la sentencia dictada por el TCA (fs. 327/351 vta.). En mérito de ello, se dispuso el cese de la suspensión del proceso previamente ordenada y se señaló la continuación de la audiencia. En ésta, se acordó sentencia, se designó redactor y se convocó para oír fallo y fundamentos para el día de hoy. Consta en autos el plazo de desintegración de la Sala.

CONSIDERANDO:

La Sala revocará parcialmente la decisión apelada, por compartir también en parte los fundamentos del memorial de agravios, sin imponer especiales sanciones procesales a las partes en el grado, por las razones que a continuación se expresarán.

II

La actora, con fundamento en la Ley 18.159, arts. 1319 y 1324 del C.C., pretende la indemnización del lucro cesante por pérdida de juego, contra la Banca de Cubierta Colectiva de Quinielas de Montevideo por las prácticas anticompetitivas en las que habría incurrido, al negar en un una primera instancia, durante más de dos años, la instalación de una o más terminales necesarias para el desarrollo del juego electrónico en el local del actor, sin ningún fundamento objetivo y luego, en una segunda instancia, por promover ante la Dirección Nacional de Lotería y Quinielas, su cese como Sub Agente, precisamente por no tener el equipamiento que le había negado anteriormente.

Entre otras pruebas, la pretensión se funda en las conclusiones a las que arribó la Comisión de Promoción y defensa de la competencia creada por la Ley 18.159, ante la denuncia presentada por P. (por Resolución 51/2009 de 24 de noviembre de 2009 la Comisión concluyó que la Banca de Cubierta Colectiva de Quinielas de Montevideo (en adelante BCCQM) en prácticas anticompetitivas, fs. 53).

Por su parte, entre otros argumentos, la demandada controvierte la competencia de la Comisión de Promoción y defensa de la competencia (en adelante CPDC) para entender en conflictos como el de autos; sostiene que legalmente esa competencia le pertenece a la Dirección de Loterías y Quinielas (en adelante DLQ) en la medida que la propia Ley 18.159 establece en su art. 27 que “En los sectores que están sometidos al control o superintendencia de órganos reguladores especializados, tales como el Banco Central del Uruguay, la Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua y la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones, la protección y fomento de la competencia estarán a cargo de dichos órganos”. Ergo –sigue sosteniendo el demandado- como la explotación del juego está sometido al control y superintendencia de la Dirección de Loterías y Quinielas, entonces es éste el órgano competente para entender ante eventuales denuncias fundadas en la Ley 18.159; y como en el caso, la denuncia presentada por Patrón fue tramitada ante un órgano incompetente, sus conclusiones no resultan vinculantes ni pueden formar parte del fundamento de la pretensión (fs. 70 vta. y ss.).

El punto vuelve a replantearse en la apelación, además la accionada agregó, como hecho nuevo, informe técnico confeccionado por la Sala de Abogados del Ministerio de Economía y Finanzas, así como resolución del propio Ministerio de 24 de julio de 2012, por la cual se declaró a la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas única competente para entender en la denuncia formulada por la Asociación de Kioskos, Salones y Subagentes de Quinielas del Uruguay con las empresas que les brindan el Servicio de Terminales de Juegos (fs. 262/267).

Ahora bien, sin perjuicio de la “declaración” del Ministerio de Economía y Finanzas, el punto específico de encontrarse sometido a estudio del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y ello porque oportunamente la Banca de Cubierta Colectiva de Quinielas de Montevideo promovió acción de nulidad contra la Resolución 51/2009 dictada por la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, mediante la cual se concluyó que la BCCQM había incurrido en prácticas anticompetitivas. En la demanda anulatoria no solo se cuestionó la legalidad de las conclusiones a las que arribó la Comisión de Promoción y Defensa, sino su competencia para entender en casos como el sometido a su decisión (fs. 129 y ss.).

La Sra. Jueza a quo se equivoca al afirmar que la accionada no continuó con la acción anulatoria (fs. 258). Si bien es cierto que la BCCQM solicitó el archivo de las actuaciones, no pidió el archivo del expediente principal, sino de la pieza donde se tramitó la suspensión de la ejecución del acto impugnado (fs. 199).

Por consiguiente, como estaba a estudio del Tribunal de lo Contencioso Administrativo la legalidad de la Resolución 51/2009 (lo que incluye la propia competencia de la CPDC para dictar el acto impugnado y en la que el actor de los presentes autos compareció como tercero coadyuvante con el Estado, fs. 188) y teniendo presente la trascendencia e incidencia directa podría tener la decisión del TCA en la dilucidación de toda la temática que se discute en la presente causa, se dispuso oportunamente suspender este proceso hasta que se dictara sentencia en la acción anulatoria instaurada por la aquí demandada contra el Estado para tener actualizados todos los elementos probatorios que fuere menester.

La sentencia del TCA agregada a fojas 327/336 se pronunció exclusivamente declarando la incompetencia de la CPDC respecto al contralor, regulación, fiscalización del sector del juego que queda regido por la DNLQ. Ello fue causa bastante para anular el acto impugnado (resolución 51/2009) y no se pronunció sobre las demás puntos en debate, por tanto, el alcance de la sentencia del TCA solo versa sobre la competencia de la CPDC en cuanto a la actividad del juego.

III

Sin perjuicio de lo que viene de decirse, y sín afectarse la cosa juzgada anulatoria, la prueba producida en autos permite concluir que la demandada incurrió en prácticas prohibidas e hizo abuso de su posición dominante a la hora de negar durante tres años la instalación de una o más terminales necesarias para el desarrollo del juego electrónico en el local propiedad del Sr. P. y al promover ante la Dirección de Loterías y Quinielas su cese como Sub Agente.

No resultó controvertido que desde el año 2005, el actor fue solicitando reiteradamente a la accionada, incorporarse al sistema de juegos “en red” (y sustituir así el viejo sistema de juego por “cupones” que venía desarrollando desde el año 2000) sin embargo, en todas las oportunidades le fue negado. En una primera oportunidad, la demandada le requirió reformas edilicias en su local a fin de que la actividad de juegos y la de cobranza (el actor también es titular de un Red Pagos) tuvieran entradas diferentes. Esta reforma fue llevada a cabo por el actor y fue comunicada oportunamente (fs. 12). Sin embargo, la accionada le siguió negando la posibilidad de incorporarse al sistema de juegos “en red” y entonces, sin brindar explicación alguna. Hasta que luego de 8 años como Sub Agente y de tres años solicitando la autorización para operar juegos en red, se le notificó con tan solo quince días de anticipación, que ya no solo no se le concedería la autorización que pretendía, sino que además se le daba de “baja” como Sub Agente, sin más.

Y ello a pesar de que el Sr. P. se ubicaba en el número 24 en una lista de Agencias y Sub Agencias en función al monto de juego operado, lista en la que constan cientos de sub agencieros (fs. 14/19, extremo no controvertido) que lo posicionaba en un “orden preferencial” que no puede obviarse a la hora de juzgar la conducta de la demandada.

Ahora bien, parece evidente que la conducta “terminante” e “intempestiva” que asumió la BCCQM, debió estar motivada por razones “serias”, aun partiendo del poder discrecional con el que cuenta y que se acepta; lo mínimo que se le puede exigir a la Banca es que brinde una explicación “razonable”, “justificable” y “creíble” de por qué, en el caso particular del pretensor, actuó de la forma en que lo hizo.

Sin embargo, ninguna explicación brindó en la causa, ni pudo siquiera justificar inconducta o irregularidades del sub agenciero accionante.

En consecuencia, se impone concluir que le asiste plena razón al actor cuando afirma que detrás de la decisión de la Banca se esconde un fin espurio y arbitrario, abusando de su posición dominante e incurriendo en flagrante violación de la normativa vigente en materia de promoción y defensa de la competencia (Ley 18.159).

En este punto, la explicación ensayada por P. respecto al por qué de la conducta asumida por la Banca, resulta posible y eventualmente, compartible.

En efecto, existía una fuerte coincidencia entre los integrantes de la Banca de Quinielas de Montevideo y los titulares de la red de cobranza y pagos “ABITAB S.A.”, mientras que el actor era titular de un local de cobranza y pagos “RED PAGOS”, competencia natural de aquella otra red, que al parecer, se quería evitar (fs. 53 vta./56).

Véase que de los 226 locales de ABITAB en la ciudad de Montevideo, 150 tenían a su vez quiniela, mientras que de los 136 locales de RED PAGOS (Montevideo) solo 3 locales tenían, a su vez, quiniela.

Entonces, el hecho de que la BCCQM esté sustancialmente dirigida por un grupo de empresarios que coinciden con los titulares y directivos de la red de cobranza y pagos ABITAB S.A., los pone en una posición clave y dominante a la hora de trazar estrategias comerciales, no siempre acordes a la sana y libre competencia a las que deberían someterse (“fair play comercial”)

Pero además, la conducta asumida por la Banca era tan descarnada que prácticamente era vox populis; así, De los Santos (ex empleado de la demandada) ilustró sobre el punto, afirmando que “si era Abitab estaba todo bárbaro, sino era Abitab, no” y que las razones para no autorizar los juegos en “red” fue primero porque “tenía todo el mostrador sin diferenciar donde tenía la parte del juego de la cobranza y segundo era Red Pagos” (fs. 115/117). Por su parte, la Sra. Rodríguez, encargada de la Agencia Oficial 22, en acta de constatación notarial, afirmó: “se les informó que no se les deban las máquinas a dicho sub agente, debido a que en su local funcionaba la red de cobranzas red pagos” (fs. 23).

Por consiguiente, con un grado de certeza suficiente y a la luz de la Ley 18,159, y de los arts. 1319 y 1324 del C.C., puede concluirse, sin violencia, que la conducta desarrollada por la enjuiciada, resultó discriminatoria y como tal, reprochable y por ende, da mérito a la condena dispuesta en primera instancia.

El apelante postula la inaplicabilidad de la normativa de defensa de la competencia por inexistencia de libre mercado, punto que no resulta compartible. Es cierto que el mercado de “juego” está fuertemente controlado, regulado y monopolizado, pero ello no quita que, entre los empresarios del rubro, exista competencia y que la misma deba defenderse y estimularse, todo en un plano de igualdad y libertad limitada y en las condiciones impuestas por la legislación vigente en la materia. Cada empresario trazará su estrategia de comercio, por ej. anexando al sector “juegos” una red de cobranza, beneficios acumulados por “puntos”, estacionamiento para clientes, horarios de atención extendidos, etc.

Y es tal la existencia de competencia, que la conducta de la accionada estuvo justamente dirigida a quitar del mercado a una de ellas.

Por consiguiente, existe competencia (aunque regulada y limitada) y como tal, debe promocionarse y defenderse.

IV

Respecto a los daños y perjuicios, el actor solicitó la reparación de la totalidad de las ganancias del juego durante el período en el que se le quitó la patente, también por la pérdida del mercado en el período en el que se le negaron las máquinas electrónicas, así como la pérdida de mercado de productos anexos (fs. 57 vta.).

Desde el año 2005, el Sr. P. comenzó a solicitar a la demandada la entrega de las máquinas electrónicas, habiéndose denegado esta solicitud hasta el 31 de diciembre de 2007, fecha en la que definitivamente le retiraron la patente y que le fue restituida recién el 1° de mayo de 2010.

Reclama la indemnización correspondiente a octubre de 2007 a diciembre de 2007, daños que estimó en las suma de $ 39.656,40 por concepto de quiniela. A esa cifra agregó (como estimado) el 30% por el juego que no se pudo recolectar de Kini y Super Match (que para ello necesariamente requería de las máquinas electrónicas) que estimó en $ 11.896,92. Total por este período: $ 51.553,32.

Por otra parte, a partir del 31 de diciembre de 2007, fecha en la que se le habría quitado ilegítimamente la patente de quinielas, el actor no percibió ingreso alguno por concepto de juego. Por el año 2008, estimó el daño en $ 158.625,61 (quiniela) más 30% (Kini y Super Match). Total por este período: $ 206.213,29.

Idem año 2009.

Por el año 2010 (desde enero hasta abril inclusive) estimó el daño en $ 52.875,20 (quiniela) más 30% (Kini y Super Match). Total por este período: $ 68.737,76.

En suma, la pretensión indemnizatoria total asciende a $ 532.717,66, monto que la Sra. Juez a quo amparó sin mayores desarrollos (fs. 259 vta.).

V

Ahora bien, existe un punto que debe analizarse antes de ponderar el período y daño causado. En primer lugar, el actor reclamó el daño experimentado por el período octubre de 2007 al 31 de diciembre de 2007, es decir, tres meses antes de que se le quitara la patente y se le diera de baja. El fundamento de este sector del reclamo, consistió en que al no disponer de las máquinas electrónicas y, por tanto, no disponer del sistema de juegos en red, respecto a la “quiniela”, se tradujo en una sensible baja en el volumen global de juegos. Y ello porque en el sistema con cupones, el horario de juego era de lunes a viernes hasta las 18:00 hs. y los sábados hasta las 12:00 hs. y no era posible levantar juegos los domingos. Mientras que en el sistema con máquinas, el horario de juego es de lunes a viernes hasta las 19:30 hs. y los sábados y domingos también hasta las 19:30 hs., traduciéndose en una diferencia en las posibilidades de juego entre uno y otro sistema. Respecto al “Kini” y “Super match”, sin las máquinas electrónicas, directamente no se podían realizar (fs. 50 vta.).

Ahora, si bien se le venía negando las máquinas desde el año 2005 (y ciertamente el perjuicio ya se podría haber tenido por configurado, por lo menos después que hizo las reformas locativas que primigeniamente se le habían solicitado) lo cierto es que solo reclamó por el período apuntado (octubre a diciembre de 2007) lo que resulta amparable, porque, en materia de juego, la extensión horaria y habilitación de días inhábiles, deviene de trascendencia a la hora de cuantificar su volumen, por ello la condena resulta procedente.

Sin embargo, ni respecto a la “quiniela” (que se habría visto retaceada) ni respecto al resto de los juegos (que directamente no los pudo realizar) existe prueba concreta del daño padecido. La prueba agregada en autos, refiere a informe de parte (fs. 41) sin mayor respaldo probatorio. Por consiguiente, corresponde diferir a la vía liquidatoria (art. 378 del C.G.P.) donde el monto de la condena por los meses de septiembre a diciembre de 2007 deberá arribarse mediante prueba pericial, teniendo presente que respecto a la “quiniela”, deberá partirse de los ingresos promedios obtenidos por igual período en el año anterior (1° de octubre a 31 de diciembre 2006) y así compararlos con los ingresos obtenidos por el período reclamado; la diferencia será el monto objeto de condena. En lo que refiere al resto de los juegos que no pudo desarrollar (Kini y Super match) la estimación del 30% respecto a la “quiniela” tampoco resultó acreditado, se trata de un extremo por completo carente de prueba, punto que también deberá acreditarse en la vía incidental por medio de prueba pericial que no podré ser mayor al reclamado en la demanda ($ 51.553,32).

VI

Por otra parte, solicitó la indemnización correspondiente al período 31 de diciembre de 2007 (fecha en la que se lo dio de “baja”) y el 30 de abril de 2010 (el 1° de mayo se le dio nuevamente de “alta”) derivado del actuar ilegítimo a la hora de “quitarle la patente”.

Con referencia a este sector de la pretensión, y tal como fue diseñado el reclamo indemnizatorio, considera la Sala que el reclamo no es procedente porque si el daño que se busca reparar encuentra fundamento exclusivamente en la ilegitimación a la hora de “quitarle la patente”, no fue la demandada quien lo hizo, sino la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas, que no fue demandada (fs. 106) ni tampoco fue recorrida la resolución que lo dispuso. Véase que aunque la baja haya sido solicitada por la demandada el daño alegado no fue producido por la solicitud sino por la resolución de un tercero, la DNLQ.

En suma: contra la Banca de Cubierta Colectiva de Quinielas de Montevideo, no resulta procedente el reclamo impetrado, cuando no fue ella quien dio de baja al actor (único argumento de este sector de la pretensión indemnizatoria) ni tampoco, en vía administrativa, el actor cuestionó la legitimación de la resolución.

Es cierto que fue la Banca quien “solicitó la baja”, pero no fue ella quien la dispuso.

Es cierto que ya se concluyó que solicitar la baja fue un acto discriminatorio, al igual que negarle las máquinas electrónicas por tres años (aunque, respecto a esto último, solo se reclamó la indemnización por tres meses) pero ello no puede desconocer que (respecto a la baja) el perjuicio se materializó con la resolución que la dispuso (órbita de la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas) y no antes (órbita de la Banca) y se reitera que resulta claro que el actor no impugnó el acto de cese.

VII

Se distribuirán costas y costos de la instancia por su orden entre los litigantes (arts. 56.1 del Código General del Proceso y 688 inciso 2º del Código Civil).

Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos; de conformidad con lo establecido por los arts. 197, 198, 254 y 338 y concordantes del Código General del Proceso y demás disposiciones modificativas y complementarias, el Tribunal

F A L L A:

I) Confírmase la sentencia apelada exclusivamente en cuanto condena a la demandada a abonar al actor el reclamo de octubre a diciembre de 2007 inclusive, en los términos que surgen de esta sentencia, difiriéndose la determinación del monto para el incidente previsto en el art. 378 del CGP; sin especial condena en costas ni costos de la alzada.

II) Establécese en la suma de $ 30.000 los honorarios por el patrocinio letrado de cada una de las partes en la segunda instancia, a los solos efectos fiscales.

III) Devuélvanse oportunamente estos obrados a la Sede de origen, con copia para la Sra. Jueza actuante.