TAF 2, Sentencia nº 312 de 27 de noviembre de 2002.
Cantero -r-, Silbermann -o.f.-, Pérez Manrique -o.f.-, Bacelli
TEXTO DE LA SENTENCIA
Montevideo, 27 de noviembre de 2002.
VISTOS:
Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos: "Y., J. c/ L., D. - Medida cautelar" (Fa. 155/2002), venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación deducido por el actor contra la providencia Nº 711 de 18 de marzo de 2002, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Cerro Largo de 4º Turno.
RESULTANDO:
1) Por la recurrida (fs. 94) se desestimó la ampliación de medida cautelar, por no configurarse peligro de lesión o frustración de los derechos del peticionante.
2) En sus agravios (fs. 183 a 190) expresa el recurrente que se ha decretado en autos, embargo general de derechos de la Sra. L. La media es limitada, por cuanto sólo impide la enajenación de bienes registrables.
El caudal ganancial está integrado -entre otros bienes- por las ganancias o utilidades derivadas de la explotación de Canal 12 (Melo TV) y la renta proveniente de una camioneta arrendada a O.S.E. La Sala de Familia de 2º Turno, reconoció la ganancialidad de dichos extremos, según sentencia que agregará oportunamente y que fue dictada con posterioridad al decreto Nº
4860/2001.
Las rentas y utilidades siempre fueron percibidas, en exclusividad por la cónyuge, sin que otorgara intervención al compareciente.
En el Capítulo 3º (fs. 99vta. a 100) refiere a nuevos elementos que configuran el peligro de lesión o frustración de sus derechos; así, la ineficacia del embargo ya trabado para impedir el poder de disposición sobre dichas rentas; el peligro de endeudamiento de las empresas mencionadas al no existir control, lo que determinaría su iliquidez.
Abunda en manifestaciones sobre su condición física y económica, remitiéndose a lo ya expresado en autos.
Pide se revoque la providencia y en caso contrario, se eleven los autos al Tribunal competente.
3) Por sentencia Nº 1003/2002 (fs. 101 a 102) se denegó la revocación, concediéndose la alzada.
Recibidos los autos en esta Sede, se dispuso el pasaje a estudio y culminado el mismo, existiendo opiniones divergentes, se procedió a sorteo de integración, recayendo la suerte en el señor Ministro del homólogo de 1º Turno, Dr. Carlos Baccelli. Cumplido el estudio y habiendo variado las opiniones luego de deliberar, se acordó dictar sentencia en forma anticipada.
CONSIDERANDO:
I) Se revocará la impugnada.
Surge de fs. 3 de esta pieza, que se trabó embargo general de derechos, según providencia Nº 3744/99, medida que fue resistida por la afectada Sra. L. Sustanciada la recurrencia, por sentencia Nº 192 de esta Sala (fs. 75 a 78) se confirmó la medida cautelar adoptada.
Si bien se comparte con la "a quo", que la determianción del acervo ganancial según sentencia de la Sala Nº 32 de 27/2/2002 (fs. 88 a 91) acreditada los derechos del actor sobre los bienes cuya cautela solicita (rentas y/o utilidades), se estima suficientemente acreditado -a través de la "sumaria cognitio" que aportan los autos- el "periculum in mora" exigido por el art. 312
del CGP.
En efecto; conforme criterios generales de racionalidad y abstracción, con apoyo en las reglas de la experiencia (arts. 140, 141 de CGP; Rev. UDP 1993 Nº 1 c. 720, 730, 731, 736 entre otros) y atento a las especiales características de provisoriedad de este tipo de accionamiento, se concluye que se configura el peligro referido, por los argumentos que siguen.
Surge de autos la titularidad de la cuota social en CX 26 Melo TV Canal 12 (Sociedad de Responsabilidad Limitada) y de la empresa unipersonal que arrienda vehículo a O.S.E.; pero también se constata que la afectada -al agraviarse de la medida de embargo general de derechos- manifiesta percibir y administrar por sí sola las rentas y utilidades de dichas empresas, las que
vertiría en el sustento de la familia. Puede inferirse sin esfuerzo, la ausencia de control y participación del peticionante sobre ellas.
Cabe acotar que la separación judicial de bienes entre las partes, decretada el 15/6/1994 según fs. 3 del acordonado Fa. A/149/94, quedó ejecutoriada respecto al actor en el año 2000 (sentencia de la Sala Nº 28 de 25/2/2000 a fs. 77 y 78 del acordonado Fa. A/130/98S1/98/C sobre Incidente de Nulidad); y que el proceso particionario -incoado en el año 1988- recién comienza, ya que el acervo ganancial fue fijado en forma definitiva por sentencia Nº 32/2002 de la Sala.
Por ese lapso de tiempo, las rentas y utilidades componen el acervo ganancial. Ejecutoriada la sentencia de disolución de la sociedad conyugal, la administración de la indivisión post-comunitaria queda a cargo de ambos cónyuges y no se plantean mayores problemas, mientras exista acuerdo unánime.
En caso de desacuerdo, surgen las mismas cuestiones que en la indivisión hereditaria o en cualquier otro tipo de indivisión similar a la romana (jus prohibendi, posibilidad de nombramiento de administrador judicial, etc.) (cfme. Vaz Ferreira: Tratado de la sociedad conyugal, t. II pág. 239).
Si bien las cuestiones deberán dilucidarse al momento de la rendición de cuentas entre los co-indivisarios, ello no obsta a que se adopten medidas precautorias a fin de evitar abusos en los poderes de administración y de disposición, ocultamiento de bienes, simulaciones, etc. ...en general.
El Código Civil -en la interpretación que corresponde desde la vigencia de la Ley de los Derechos Civiles de la Mujer- prevé como medidas provisorias a adoptarse durante el desarrollo del proceso de divorcio, todas conducentes a garantizar la buena administración de los bienes del matrimonio, incluso, separar al cónyuge administrador de dicha actividad o exigirle fianza (art. 157 y 158) (cfme. Vaz. Ferreira, ob. cit. pág. 157).
Igual riesgo se plantea en autos, objetivado a través de la conducta de la afectada. Ello dará mérito al amparo parcial de los agravios, ampliándose las medidas cautelares.
II) Los Miembros de la Sala que conforman la mayoría necesaria (art. 61 Ley Nº 15750) harán uso de las facultades previstas en numerales 1º y 2º del art. 313 del CGP: disponer una medida menos rigurosa que la solicitada, estableciendo su alcance.
En mérito a ello, se accederá a la designación de Interventor Judicial de la empresa "D.L.N." a fin de determinar monto y destino de las utilidades de la empresa desde abril de 1994 en adelante, informando trimestralmente.
Respecto a la Sociedad de Responsabilidad Limitada, luego de deliberar quienes firman conformes esta sentencia, se estima que no corresponde la intervención con el alcance pedido, en virtud de tratarse de una persona jurídica; rige en este aspecto, el principio de independencia entre los patrimonios de la sociedad y de los socios.
La medida pedida -a la luz de la normativa contenida en la ley Nº 16060- sólo procede a favor de los socios o accionistas, en las tres situaciones contempladas por el art. 185:
a) que existe una actuación u omisión de los administradores, que pongan en peligro grave a la sociedad;
b) que los administradores nieguen a los socios el ejercicio de derechos esenciales;
c) cuando no actúan los órganos sociales o no pueden adoptar resoluciones válidas.
Desde el punto de vista formal, es condición de admisibilidad de la medida, el previo agotamiento de los recursos previstos en el estatuto (contrato social) o la ley (cfme. Rodríguez Olivera: "Conflictos intrasocietarios en Sociedades Personales" y Gaggero: "Intervención Judicial de Sociedades y Disregard", ambos en Rev. Judicatura Nº 34 ps. 43, 92 y 93; Arambel-Merlinski:
"Intervención Judicial de Sociedades Comerciales en el nuevo Código General del Proceso", en Anuario de Derecho Comercial Nº 4 ps. 115 a 138).
Si se admitiera la intervención de terceros en la sociedad (incluso acreedores), ella serviría -sin duda- a indebidas intromisiones de éstos en la vida interna de la sociedad.
La intervención tiene un régimen específico en el art. 316 de CGP, independiente de otras medidas con finalidad cautelar; incluso que la veeduría y la auditoría.
Como señalan Arambel-Merlinski: "...La doctrina que conocemos, tanto nacional como de Argentina, ha sido siempre unánime en incluir la veeduría dentro de la intervención, como uno de los grados o modalidades que ésta puede revestir."
"Nosotros pensamos que es más acertada la posición del Código General del Proceso, fundando esta opinión en la premisa de que la auténtica intervención es un hacer, una actividad, una participación del interventor en el quehacer societario, en la marcha de la sociedad, en su actividad negocial... En el caso del veedor, no hay un quehacer, una actividad, una participación activa dentro de la sociedad; por contrario, no interviene para nada en la gestión social... Como vemos, la actividad del veedor se lleva al margen de la administración societaria..." (ob. cit. ps. 127/128)
En consecuencia, se designará un veedor, con funciones de inspección y de información sobre documentación de la sociedad (contabilidad y comprobantes necesarios) referida a las utilidades (existencia, distribución, etc.) que correspondieren a la socia Sra. L. desde abril de 1994 en adelante, informando a la Sede "a quo" trimestralmente.
La designación de interventor y veedor de la sociedad comercial, así como su remuneración, se comete a la Sede "a quo", quien deberá nombrar persona de su confianza bajo las responsabilidades legales.
III) No se amparará la determinación de una renta a favor del peticionante, ya que no se configuran los extremos para otorgar una medida provisional y/o anticipada.
IV) No se efectuarán sanciones procesales en el grado.
Por lo expuesto, el Tribunal integrado RESUELVE:
Revocar la impugnada y en su mérito, decretar la intervención con fines de auditoría de la empresa unipersonal "D.L.N." y la veeduría de la sociedad Melo TV Canal 12 S.R.L., a los fines señalados en Considerando II, cometiéndose la designación y la remuneración a la Sede "a quo". Sin especial sanción procesal. Devuélvanse los autos a la Sede de origen, a quien se comete
las notificaciones, manteniéndose hasta entonces, la reserva de los autos respecto a la parte demandada. Cantero
- Silbermann, CONFORME con el dispositivo y fundamentos explicitados, dejando expresa reserva de que la intervención de la sociedad comercial también puede tutelarse en casos de fraude, colusión u otra razón análoga, lo que no se acreditó en autos.
- Pérez, COMPARTO posición del Dr. Silbermann.
- Baccelli Esc. Garrone, Sec. Let.”
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